Артем

Текст: Камилла Алиева,  Источник: журнал «Юрист компании» № 2, 2014  

Акционеры потребовали провести внеочередное общее собрание для избрания нового состава членов совета директоров. Предложенные акционерами кандидатуры не соответствуют действующему в обществе положению о совете директоров: у кандидатов нет экономического образования. Можно ли по этой причине отказать акционерам в созыве внеочередного общего собрания?

Разработка детальных условий о совете директоров. Препятствия для внутреннего нормотворчества

Основной вопрос : корпоративные юристы акционерного общества собираются подробно отразить в уставе или внутреннем документе общества те вопросы, касающиеся формирования и функционирования совета директоров, которые вообще не урегулированы законом или упомянуты в нем вскользь. Что нужно учесть, устанавливая свои правила?

Решение : необходимо учесть судебную практику по оспариванию такого рода условий, а в некоторых случаях – позицию регулятора (службы Банка России по финансовым рынкам). Кое-какие дополнительные условия о членах совета директоров, которые напрямую закону вроде бы не противоречат, суды считают недействительными, так как, по их мнению, они ограничивают права акционеров или членов совета директоров. Иногда подобные условия даже могут обернуться для общества крупными административными штрафами.

Положения, касающиеся формирования и осуществления деятельности совета директоров акционерного общества, регулируются Федеральным законом от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – закон № 208-ФЗ). Но некоторые вопросы детально в законе не урегулированы, поэтому многие акционерные общества предпочитают разработать необходимые правила самостоятельно и включать их в свои уставы или внутренние документы (например, в положение о совете директоров). С одной стороны, это удобно: четкие правила, разработанные обществом, позволяют избежать неопределенности в работе совета директоров (в отсутствие специальных норм законодательства). С другой – при разработке таких дополнительных (по отношению к закону) условий важно учитывать судебную практику. В некоторых случаях такие условия могут привести к проигрышным для общества корпоративным спорам, а иногда и к материальным потерям. В этой статье – три наиболее скользких дополнительных условия о членах совета директоров (из наиболее распространенных в практике акционерных обществ).

Условия о дополнительных требованиях для кандидатов в члены совета директоров

Правда, иногда подобные специальные требования объясняются не только (и не столько) желанием видеть среди членов совета директоров только профессионалов конкретной сферы бизнеса, но и стремлением мажоритариев и конечных бенефициаров ограничить возможность других акционеров продвигать в члены совета директоров своих представителей.

Для многих компаний важно, чтобы члены совета директоров обладали определенными знаниями, необходимыми для принятия эффективных бизнес-решений. Поэтому нередко для кандидатов в члены совета директоров в уставе или внутренних документах стараются предусмотреть специальные требования – например, относительно опыта работы в определенной сфере бизнеса, профильного образования и т. д. В самом законе № 208-ФЗ установлено только, что членом совета директоров может быть физическое лицо, в том числе не из числа акционеров этой компании (п. 2 ст. 66 закона № 208-ФЗ). То есть, с одной стороны, отсутствуют положения, позволяющие устанавливать к членам совета директоров дополнительные требования, с другой – прямого запрета на такие требования тоже нет.

Несоответствие кандидатов дополнительным требованиям . Многие считают, что хотя в законе № 208-ФЗ право устанавливать дополнительные требования к кандидатам в члены совета директоров прямо не закреплено, его существование косвенно подтверждается пунктом 4 статьи 53 закона № 208-ФЗ. Там названы сведения о кандидате в члены совета директоров, которые акционер должен указать в предложении о выдвижении своего кандидата. Это не только имя и данные документа, удостоверяющего личность, но и «иные сведения, предусмотренные уставом или внутренними документами общества». При этом во включении конкретного кандидата в список кандидатур для голосования может быть отказано, если предложение акционера не соответствует требованиям закона № 208-ФЗ, а также устава и внутренних документов общества (п. 5 ст. 53 закона № 208-ФЗ). Некоторые юристы считают, что «иные сведения о кандидате, предусмотренные уставом или внутренними документами» – это как раз сведения о соответствии кандидата дополнительным требованиям, установленным этими документами.

На самом деле в пункте 4 статьи 53 закона № 208-ФЗ речь идет о возможности предусмотреть в уставе или внутреннем документе только дополнительные требования к сведениям о кандидатах в члены совета директоров, а не дополнительные требования к самим кандидатам. В судебной практике сложился подход, согласно которому ни эта норма, ни какие-либо другие нормы закона № 208-ФЗ не позволяют устанавливать дополнительные требования к кандидатам в члены совета директоров. Если же такие требования установлены, то отказ во включении конкретного лица в список для избрания членов совета директоров из-за несоответствия этим требованиям суды считают незаконным. Тем более что предусмотренный законом № 208-ФЗ перечень оснований для отказа является исчерпывающим и среди них отсутствует такое основание, как несоответствие кандидата требованиям, установленным в уставе или внутреннем документе (п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.03 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»). Кроме того, установление таких дополнительных требований ограничивает права акционеров, которые зачастую участвуют в управлении путем избрания «своего» члена совета директоров.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Акционеры (владельцы 10 процентов голосующих акций) потребовали провести внеочередное общее собрание акционеров, предложив внести в повестку дня вопросы о досрочном прекращении полномочий совета директоров, об избрании в связи с этим новых членов совета директоров, а также о включении нескольких лиц в список кандидатов для избрания в совет директоров. Действующий совет директоров отказал акционерам в созыве внеочередного общего собрания, обосновав свое решение следующим: согласно положению о совете директоров, лица, не имеющие высшего образования и десятилетнего опыта работы в соответствующей отрасли бизнеса или пятилетнего опыта работы в данном обществе, не могут быть членами совета директоров. А те кандидаты, которых предложили акционеры, инициировавшие переизбрание совета директоров, этим требованиям не соответствовали. Тогда акционеры оспорили отказ в созыве внеочередного общего собрания. Мнения судебных инстанций разделились: первая и кассационная инстанции решили, что в иске нужно отказать, потому что несоответствие кандидатов положению о совете директоров нужно расценивать как несоответствие предложения акционеров о выдвижении кандидатов пункту 4 статьи 53 закона № 208-ФЗ. А это влечет за собой невозможность включения выдвинутых кандидатов в список кандидатур и, следовательно, проведения внеочередного общего собрания акционеров с предложенной повесткой дня. Апелляционная инстанция, наоборот, сочла установление дополнительных требований к кандидатам и отказ в созыве общего собрания незаконными и удовлетворила исковые требования. В итоге Президиум ВАС РФ оставил в силе постановление апелляции, хотя сформулировал свою позицию более осторожно. Он не высказался прямо о том, что установление дополнительных требований к кандидатам в члены совета директоров незаконно. Но, во-первых, он указал, что существует исчерпывающий перечень оснований, по которым акционерам, владеющим не менее чем 10 процентами голосующих акций общества, может быть отказано в созыве общего собрания (п. 6 ст. 55 закона № 208-ФЗ). И рассмотренная в этом деле спорная ситуация под этот перечень не подпадала. Во-вторых, по смыслу статьи 53 закона № 208-ФЗ совет директоров не должен проверять соответствие кандидатов каким-либо требованиям (он проверяет лишь, указаны ли в предложении об их выдвижении сведения о них). Следовательно, отказ во включении кандидатов в список кандидатур для голосования по мотиву несоответствия предлагаемых кандидатов требованиям, которые установлены внутренним документом общества, противоречит статье 53 закона № 208-ФЗ (постановление Президиума ВАС РФ от 23.10.12 № 7508/12).

В большинстве случаев суды все-таки считают, что положения внутренних документов общества о дополнительных требованиях к кандидатам в члены совета директоров ущемляют права акционеров, и признают эти положения недействительными (постановления Президиума ВАС РФ от 27.04.10 № 67/10, ФАС Поволжского округа от 08.05.09 по делу № А06-5338/2008, определение ВАС РФ от 24.11.08 по делу № А40-5246/08-83-56). Хотя изредка можно встретить и иную позицию – что установление квалификационных требований к кандидатам в совет директоров с целью повышения эффективности работы этого органа не может быть признано противоречащим закону № 208-ФЗ, поскольку он не запрещает акционерному обществу устанавливать такие требования (постановление ФАС Поволжского округа от 27.04.10 по делу № А65-18646/2009).

Риск привлечения к ответственности. Отказ в созыве общего собрания по требованию отдельных акционеров в связи с несоответствием кандидата дополнительным требованиям может стать не только поводом для корпоративного спора, но и основанием для привлечения акционерного общества к административной ответственности. Дело в том, что незаконный отказ в созыве общего собрания или отказ от внесения в повестку дня вопросов или предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров грозит компании штрафом от 500 до 700 тыс. рублей, а должностным лицам – от 20 до 30 тыс. рублей либо дисквалификацией на один год (ч. 1 ст. 15.23.1 КоАП РФ).

Кодекс корпоративного поведения, наоборот, рекомендует закрепить дополнительные требования для кандидатов в члены совета директоров (п. 2.1.3 § 2 гл. 3 Кодекса корпоративного поведения). Это нужно, чтобы совет директоров надлежащим образом выполнял свои обязанности и вносил реальный вклад в управление обществом. Но из-за того, что Кодекс корпоративного поведения носит лишь рекомендательный характер, суды не принимают ссылки на это положение.

Например, совет директоров отказался включить в список для голосования предложенную акционером кандидатуру члена совета директоров из-за того, что она не соответствовала требованиям, предусмотренным в уставе. В частности, для кандидатов в члены совета директоров было установлено обязательное наличие высшего образования по определенному профилю (железнодорожное, экономическое, финансовое или юридическое), знаний и достаточного опыта в сфере корпоративного права и управления, а также возрастное ограничение (не старше 60 лет). Акционер пожаловался в ФСФР, по итогам проверки которой общество было оштрафовано на 500 тыс. рублей. Суды трех инстанций признали привлечение к ответственности законным (постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.05.12 по делу № А73-11459/2011).

Условия об ограничении права на ознакомление членов совета директоров с документами

Иногда в положение о совете директоров включают условия, которые ограничивают право членов совета директоров получать копии любых документов акционерного общества, необходимых для проведения заседания. Например, бывает указано, что член совета директоров вправе получить копии документов (а равно самостоятельно снимать копии с документов) только по предварительному запросу и с разрешения его председателя. Это объясняется стремлением предотвратить утечку конфиденциальной информации (своеобразная «подстраховка» на случай корпоративного конфликта с участием кого-то из членов совета директоров). Вроде бы формальных препятствий для установления такого ограничения нет – в законе № 208-ФЗ этот случай не урегулирован.

Однако есть позиция Президиума ВАС РФ, согласно которой подобные ограничивающие положения не соответствуют требованиям добросовестности, разумности и справедливости (постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.10 № 67/10). Поэтому в случае судебного спора суд скорее всего признает соответствующее условие недействительным. В деле, в котором Президиум ВАС РФ сделал соответствующий вывод, акционеры оспаривали решение внеочередного общего собрания акционеров. Этим решением была утверждена новая редакция положения о совете директоров. В том числе истцы не были согласны с тем пунктом этого положения, согласно которому член совета директоров не вправе без письменного разрешения председателя совета директоров снимать копии с документов, представленных по запросу члена совета директоров. Возражая против иска, акционерное общество ссылалось на то, что такое ограничение права на копирование требовалось для обеспечения неразглашения конфиденциальной информации. Но суды поддержали акционеров. Во-первых, они учли сложившиеся обычаи делового оборота, а также положения статьи 91 закона № 208-ФЗ (о предоставлении информации акционерам), которая не предусматривает каких-либо ограничений по поводу порядка и условий получения документов. Во-вторых, суды усмотрели злоупотребление правом, поскольку спорные положения не позволяли членам совета директоров своевременно ознакомиться с материалами, имеющими значение для принятия какого-либо решения, проработать их и принять экономически обоснованное решение в интересах общества. Такой вывод был сделан еще и с учетом того, что положение о совете директоров также ограничивало возможность получения документов (только по запросу) и при этом не устанавливало каких-либо обязательств со стороны общества, в том числе не обязывало его рассмотреть запрос в какой-то конкретный срок и не содержало предельных сроков представления документов на основании запросов.

Условие о вознаграждении членам совета директоров за выполнение их функций

Если дополнительные условия и ограничения, касающиеся избрания членов совета директоров, суд признает незаконными, нельзя исключать риск признания нелигитимным избранного в обществе совета директоров. А это в свою очередь может привести к оспариванию решений, принятых на его заседаниях (в частности, об одобрении сделок – см., например, постановление ФАС Центрального округа от 18.11.11 по делу № А68-470/2011).

Причиной спорных ситуаций могут стать неудачные положения устава или положения о совете директоров, регламентирующие выплату вознаграждения членам совета директоров.

В законе № 208-ФЗ предусмотрено, что по решению общего собрания акционеров членам совета директоров в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением функций членов совета директоров. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров (п. 2 ст. 64 закона № 208-ФЗ).

На практике встречаются ситуации, когда в положении о совете директоров (или ином внутреннем документе общества, утвержденном общим собранием акционеров) указан конкретный размер вознаграждения членам совета директоров или порядок его расчета, хотя при этом установлено, что оно может быть выплачено по решению общего собрания акционеров (то есть подразумевается, что выплата не происходит автоматически, а для нее нужно отдельное решение общего собрания). Как правило, в таких случаях представители общества считают, что речь идет лишь о праве, но не об обязанности выплатить вознаграждение. Однако у суда может быть другая позиция: приняв внутренний документ о выплате членам совета директоров вознаграждения, общество уже не вправе отказать в этой выплате (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.09.10 по делу № А75-11856/2009). Это может стать для общества неприятным сюрпризом в случаях, когда выплату (а ее размер в крупных компаниях бывает весьма существенным) требует член совета директоров, который числился таковым только формально, но фактически не выполнял соответствующих функций (не являлся на заседания совета директоров). Во избежание подобных неприятностей обществу, если оно все-таки заранее устанавливает размер (или порядок расчета) вознаграждения члена совета директоров, нужно включить в него положения, которые обусловливают право на его получение (или определение его размера) фактическим выполнением своих обязанностей.

Как ни странно, наличие письменного согласия кандидата избираться в совет директоров не является обязательным условием его выдвижения (п. 2.8 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утв. приказом ФСФР России от 02.02.12 № 12-6/пз-н). Так, при выдвижении кандидатов в совет директоров в предложении должны содержаться сведения о наличии согласия кандидата на его выдвижение, если это предусмотрено уставом или внутренними документами общества. Но само согласие в письменном виде к предложению прикладывать не обязательно.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Созывалось общее собрание акционеров, на котором предстояло избрать членов совета директоров. Для этого акционерам были предоставлены все необходимые сведения о кандидатах, в том числе письменное согласие всех кандидатов. Но за два дня до проведения общего собрания от двух кандидатов неожиданно поступили заявления об отказе баллотироваться. Таким способом эти кандидаты явно пытались сорвать выборы членов совета директоров, поскольку в такой ситуации пришлось бы формировать новый список кандидатов и переносить дату собрания. В ситуации, в которой оказалось общество, допустить это было нельзя (по некоторым причинам нужно было срочно сформировать совет директоров), поэтому собрание все равно состоялось в назначенный день. Причем один из отказавшихся баллотироваться кандидатов, являясь еще и акционером, участвовал в этом собрании и голосовал по повестке (за другого кандидата). Несмотря на отзыв своего согласия, этот кандидат был избран в совет директоров. Первые полгода он не являлся на заседания совета директоров (всего он пропустил пять заседаний), но во второй половине года он участвовал в семи заседаниях. Поскольку по итогам года ему не было выплачено вознаграждение за выполнение функций члена совета директоров, он обратился с иском в суд. Общество ссылалось на свое положение о совете директоров, согласно которому вознаграждение может выплачиваться членам совета директоров по решению общего собрания акционеров в период исполнения ими своих обязанностей, в число которых входит присутствие на заседаниях совета директоров и принятие активного участия в подготовке и обсуждении вопросов, выносимых на эти заседания. В положении о порядке выплаты вознаграждения был указан его конкретный размер. В итоге суд взыскал компенсацию только пропорционально периодам, когда истец участвовал в заседаниях совета директоров, а в остальной части отказал. Суд учел, что истец не принимал участие в заседаниях совета директоров без уважительных причин.

Правда, нужно учесть, что в этом деле суд усмотрел в действиях истца еще и злоупотребление правом. Дело в том, что истец параллельно оспаривал решение общего собрания акционеров, на котором он был избран в совет директоров. Но в том деле суд отказал ему, поскольку посчитал отзыв согласия всего за два дня до собрания недобросовестным поведением (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.01.13 по делу № А33-8606/2012).

«Совет директоров (наблюдательный совет) - коллегиальный орган управления хозяйственным обществом, осуществляющий общее руководство его деятельностью»75. Без эффективного, высокопрофессионального и независимого совета директоров невозможно обеспечить надлежащий уровень корпоративного управления.

Перечень полномочий совета директоров (наблюдательного совета) относится к закрытому типу.

Помимо перечисленных в пункте 2.1 статьи 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью допускается отнести иные предусмотренные настоящим федеральным законом вопросы, а также вопросы, предусмотренные уставом общества и не отнесенные к компетенции общего собрания учаспников общества или исполнительного органа общества. Аналогичное положение содержится в 1 Пункте статьи 65 Закона об акционерных обществах. Тем не менее, этот перечень можно дополнить, предварительно внеся изменения в устав.

При отсутствии в обществе совета директоров общее собрание акционеров имеет право принимать решение по всем вопросам, которые относятся к компетенции совета директоров. Представляется, что такая ситуация не удобна для самих акционеров, поскольку общее собрание акционеров превращается в постоянно действующий орган. Выходом из этой ситуации мы видим - обязательное создание совета директоров (в двухзвенной модели - правления и наблюдательного совета), независимо от числа акционеров - владельцев голосующих акций.

В предыдущих параграфах мы уже рассматривали вопрос относительно двусмысленного названия: «совет директоров» «наблюдательный совет». В этом параграфе мы хотам вернуться к этому вопросу ещё раз. Надо четко разграничить, когда имеет место совет директоров, а когда наблюдательный совет. «Закон об АО практически не содержит положений, которые позволяли бы контролировать деятельность исполнительных органов»76. «Уточненное название среднего звена может быть объяснено стремлением законодателя облегчить понимание сущности этого органа для иностранных инвесторов Дело в том, что термин «совет директоров» применяется обычно в англо-американской правовой системе, где он обозначает исполнительный орган... Поэтому к терминологическому обозначению этого органа и были добавлены слова «наблюдательный совет», которые являются обычными для его определения в странах европейской континентальной системы права»165.

В соответствии с Законом об акционерных обществах Германии «наблюдательный совет контролирует ведение дел. Он может просматривать и проверять торговые книги и документы общества, а также имущественные объекты, в частности кассу общества и имеющиеся в наличии ценные бумага и товары. Наблюдательный совег обязан созывать общее собрание, если этого требуют интересы общества.

Ведение дел не может быть поручено наблюдательному совету. Уставом должно быть предусмотрено, что определенные виды сделок разрешается совершать только с одобрения наблюдательного совета. Если наблюдательный совет отказывает в одобрении, то правление может потребовать, чтобы вопрос об одобрении был решен общим собранием» (§ Ш).77

Торговый кодекс Франции устанавливает для акционерных обществ возможность выбора модели управления. В соответствии с одной из моделей управления предусмотрено образование наблюдательного совета, который осуществляет постоянный контроль за руководством обществом, которое возложено на директорат. Иногда такой наблюдательный совет называют «контрольным советом». Как сказано в статье L.225-68 «в любое время года наблюдательный совет совершает такие контрольные и проверочные действия, которые он признает уместными; наблюдательный совет может истребовать такие документы, которые он сочтет полезными для исполнения своих функций. Наблюдательный совет представляет в

общее собрание свои заключения по отчету директора, а также по годовым

счетам» .

Иными словами, орган управления обществом, осуществляющий функции контроля за деятельностью исполнительного органа, называется наблюдательным советом.

Странам общего права понятие «орган» незнакомо, поэтому используется термин «board of directors». Board согласно Закона о компаниях Англии рассматривается не как простой представитель компании, а как ее органическая часть, поэтому третьи лица могут рассматривать действия board как действия самой компании. В соответствии с положениями Закона, управление деятельностью компании осуществляется директорами во исполнение полномочий, принадлежащих компании. Директора образуют совет директоров - board of directors.

В соответствии с законами штатов США о предпринимательских корпорациях, совет директоров руководит всей деятельностью корпорации. Законы практически всех штатов США содержат положение, имеющееся и в Примерном законе о предпринимательских корпорациях: «все полномочия корпорации осуществляются советом директоров либо под его руководством, и вся деятельность корпорации осуществляется под руководством совета директоров, компетенция которого может быть ограничена в уставе».

Таким образом, board of directors осуществляет руководство деятельностью корпорации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 российского Закона об акционерных обществах, совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества. Как орган, осуществляющий общее руководство он является board of directors.

Наблюдательный совет общее руководство деятельностью общества не осуществляет - он выполняет функции контроля. Поэтому написание в законе «совет директоров (наблюдательный совет)» как синонимов является неверным. В российских акционерных обществах данный орган осуществляет общее руководство деятельностью общества, и именовать его следует как совет директоров. Вместе с тем, совету директоров подотчетны исполнительные органы.

Но, с другой стороны, российский совет директоров по своему составу (исполнительные директора, неисполнительные директора) и выполняемым функциям напоминает американский board of directors. Отсюда в российских акционерных обществах происходит некоторое смешение функций общего руководства и руководства текущими делами общества.

Иными словами, российские советы директоров в правовом отношении занимают некое промежуточное положение между немецким наблюдательным советом (надзорным) и американским board of directors (исполнительным советом). Но при этом не выполняют надлежащим образом ни надзорную, ни исполнительную функцию.

Сегодня высказываются различные предложения по совершенствованию совета директоров и в целом модели управления в российских акционерных обществах. Так, предлагается предоставить акционерным обществам возможность выбора модели управления - однозвенной или двухзвенной, При однозвенной модели управления совет директоров совмещает функции контроля и управления. Такая модель напоминает американский board of directors. Предполагается, что такая модель более подойдет для обществ с концентрированной акционерной собственностью и небольшим количеством акционеров. При двухзвенной модели создается наблюдательный совет, осуществляющий функции контроля и «управляющий совет», осуществляющий управление. Такая модель более подойдет-для публичных компаний.78

К компетенции совета директоров отнесено определение приоритетных направлений деятельности общества и принятие годового финансово-хозяйственного плана. Осуществляя компетенцию в данном направлении, совет директоров должен определять: -

стратегию развития общества; -

ежегодно утверждать финансово-хозяйственный план; -

утверждать процедуры внутреннего контроля.

Совет директоров вправе образовывать исполнительные органы общества, если уставом принятие решение по этому вопросу отнесено к компетенции совега директоров. Полномочия по образованию исполнительных органов сопровождаются полномочиями по досрочному прекращению их полномочий. Если образование исполнительных органов отнесено к компетенции общего собрания, то совет директоров не вправе досрочно прекратить полномочия исполнительных органов.

Если вопрос об образовании и досрочном прекращении полномочий исполнительных органов относится к компетенции общего собрания акционеров, то устав может наделить совет директоров нравом приостанавливать полномочия единоличного исполнительного органа и управляющего. Вместе с тем, совет директоров не вправе приостанавливать полномочия коллегиального исполнительного органа.

Устав может наделить совет директоров правом принять решение об образовании временных исполнительных органов. Если вопрос об образовании исполнительных органов относится к компетенции общего собрания, то совет директоров должен принять решение о проведении внеочередного общего собрания для избрания нового состава исполнительных органов.

Председатель совета директоров вправе подписывать договоры между обществом и членами исполнительных органов. Кодекс корпоративного поведения рекомендует советам директоров определять условия договоров с менеджерами, в том числе и размер выплачиваемого им вознаграждения. Проблема, связанная с образованием исполнительных органов - это необходимость определения унифицированных требований к кандидатам в исполнительные органы общества.

Такие требования могут быть определены советом дирек торов во внутренних документах общества - в частности, в Положении о генеральном директоре (директоре) общества, в Положении о правлении общества.

Компетенцию органов в моделях общее собрание - совет директоров и общее собрание - наблюдательный совет - правление необходимо четко разграничить. К компетенции совета директоров (правления) следует отнести вес те вопросы, которые предусмотрены Законами об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью. Аналогичная ситуация для обществ с ограниченной ответственностью. Если участники все таки решили избрать совет директоров, уставом можно отнести к его компетенции те же вопросы.

8 двухзвенной модели к компетенции наблюдательного совета предлагаемым Законом должны быть отнесены вопросы: -

утверждение процедур внутреннего контроля за финансово- хозяйственной деятельностью; -

вопрос о приостановлении полномочий исполнительного органа; -

назначение корпоративного секретаря;

Таким образом, в однозвенной модели за исполнительными органами следит совет директоров (аналогично в обществе с ограниченной ответственностью), в двухзвенной - наблюдательный совет.

Исполнительные органы общества подотчетны со вегу директоров и общему собранию акционеров. Поэтому совет директоров осуществляет контроль за деятельностью исполнительных органов. Чтобы сопет директоров мог выполнять функции контроля, необходимо наделить его полномочиями по утверждению процедур внутреннего контроля за финансово хозяйственной деятельностью общества, как это рекомендует Кодекс корпоративного поведения. В соответствии с предлагаемой нами однозвенной моделью та исполнительными органами следит совет директоров (аналогично в обществе с ограниченной ответственностью), в двухзвенной - наблюдательный совет.

К компетенции совета директоров отнесено утверждение- внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено законом к компетенции общего собрания, а также иных внутренних документов, утверждение которых уставом отнесено к компетенции исполнительных органов общества.

дивидендной политики; -

информационной политики; -

этических норм; -

контрольно-ревизионной службы; -

управления рисками; -

проверки финансово-хозяйственной деятельности общества; -

корпоративного секретаря.

В действующих Законах об акционерных общества и обществах с ограниченной ответственностью проблема пересечения часто возникала из- за возможности отнесения одних и тех же вопросов к компетенции общего собрания и совета директоров одновременно. Вели в них включить принцип, в соответствии с которым будет определено, какие вопросы относятся к компетенции исполнительных органов, а какие - компетенции совета директоров (правления и наблюдательного совета), а общее собрание будет иметь право принять решение по любому из вопросов деятельности общества - вмшеобозначенная проблема будет снята.

Необходимо обратить внимание на го, что помимо уставов система корпоративного управления определяется внутренними документами акционерного общес тва.

Локальное нормотворчество - это сфера самоуправления (саморегулирования) ком мер ческой организации. Наблюдаемая здесь тенденция заключается в расширении сферы локального нормотворчества и соответственно сужении сферы централизованного регулирования предпринимательской деятельности, в закреплении в нормативных актах централизованного регулирования лишь минимальных (необходимых и достаточных) требований к предпринимательству, составляющих объективно-правовые границы свободы предпринимательства."2 Это в полной, мере относится к регулированию корпоративных отношении. Именно для них, как отмечает В.Ф. Яковлев - саморегуляция является главным элементом механизма их реализации, который, будучи основанным на законе, приобретает наибольшую эффективность.

Локальные корпоративные акты закрепляют индивидуально- правовой статус организации, они принимаются органами управления организации и обязательны к исполнению в данной организации.

при принятии локальных корпоративных актов органы управления организации, будучи свободными в определении содержания локальных актов, должны учитывать, во-первых, императивные требования нормативных актов централизовчтнного регулирования, которые действуют независимо от того, включены они в локальный акт или нет. Это означает, что по отношению к централизованным нормативным актам локальный акт

Попондопуло В. Ф- Коммерческое (предпринимательское) право. М., 2006. С. 72. 173 Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. М., 2000. С. 20. является «поднормативным» . Локальный акт как нормативный акт, издающийся органом управления общества, не должен противоречить законодательству, иным правовым актам централизованного

регулирования.

Устав является основным локальным нормативным документом общества, содержащим информацию, прямо предусмотренную законами, а также иную информацию, не противоречащую законам. На основании положений устава в обществе разрабатываются внутренние документы.

Внутренние документы, рейдирующие деятельность органов общества, угверждаются общим собранием акционеров. К ним относятся; Положение об общем собрании акционеров; Положение о совете директоров; Положение о коллегиальном исполнительном органе; Положение о единоличном исполнительном органе; Положение о ревизионной комиссии (ревизоре).

Остальные внутренние документы утверждаются советом директоров или исполнительными органами общества, если это отнесено уставом к их компетенции. Так, Положение о филиалах и представительствах утверждается советом директоров. Однако оно может быть утверждено генеральным директором или коллегиальным исполнительным органом, если последние уполномочены на ого уставом.

Помимо внутренних документов, принятие которых предусмотрено Законом об акционерных обществах, в обществе принимаются внутренние документы, рекомендованные Кодексом корпоративного поведения 2002 года. В частности. Кодекс рекомендует обществам принять следующие внутренние документы: -

Положение о контрольно-ревизионной службе; -

Положение о корпоративном секретаре акционерного общества; -

Положение об информационной политике акционерного общества; -

Положение о дивидендной политике; -

Положение о процедурах внутреннего котроля; -

Положение об управлении рисками; -

Положения о комитетах совета директоров; -

Стандарты этики и др.

Такие внутренние документы принимаются Советом директоров или исполнительными органами, если это отнесено уставом общества к их компетенции.

К компетенции совета директоров отнесено создание филиалов и открытие представительств обществ, а также и их закрытие. Следует сказать и о создании дочерних обществ. Создание дочернего общества отнесено к компетенции совета директоров, а не общего собрания акционеров, поскольку речь идет о распоряжении имуществом общества. При этом создание дочернего общества может оказаться крупной сделкой, сумма которой превышает 25%, но не более 50% балансовой стоимости активов акционерного общества. Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимос ть которого сост авляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Совет директоров осуществляет полномочия, связанные с правами акционеров. Речь идет о полномочиях по порядку проведения общего собрания акционеров (утверждение повестки дня, созыв и др.). Следует обратить внимание, что некоторые вопросы могут быть внесены в повестку дня общего собрания только по представлению совета директоров (например, о размере дивидендов, ликвидации, реорганизации общества, утверждении годового отчета). Совет директоров осуществляет полномочия, связанные с урегулированием корпоративных конфликтов. целях урегулирования корпоративных конфликтов совет директоров может образовать комитет по урегулированию корпоративных конфликтов и предусмотреть процедуры их разрешения во внутренних документ ах.

К компетенции совета директоров отнесены вопросы, связанные с управлением активами и уставным капиталом общества, а именно вопросы о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг; определение цены имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных Ценных бумаг; использование резервного и иных фондов.

Наконец, к компетенции совета директоров относятся вопросы, связанные с раскрытием информации. Совет директоров принимает решение о механизме доведения информации до сведения акционеров и полноте информации, а также раскрывает информацию государственным органам и третьим лицам в порядке и в объеме, предусмотренном действующим законодательст вом.

Положение о совете директоров ООО - образец его можно скачать в нашей статье. Здесь вы узнаете о том, необходимо ли обществу положение о совете директоров, как составить такое положение, какую информацию в нем указать и каков порядок его утверждения.

Согласно п. 2 ст. 32 закона «Об обществах…» от 08.02.1998 № 14-ФЗ (далее — закон № 14-ФЗ) уставом ООО может быть предусмотрено создание совета директоров общества.

Регламент его организации, деятельность, компетенция, а также прекращение полномочий директоров — все это определяется тем же уставом, поскольку законом перечисленные вопросы не регламентированы.

При этом, создавая совет директоров, следует учитывать, что:

• без указания информации о совете директоров в уставе ООО такой орган сам по себе создан быть не может (п. 2 ст. 32 закона № 14-ФЗ);
• совет директоров и наблюдательный совет — синонимы, разные наименования одного и того же органа ООО;
• члены коллегиального исполнительного органа допускаются в наблюдательный совет, но до определенных пределов — их не должно быть более ¼ от общей численности (абз. 4 п. 2 ст. 32 закона № 14-ФЗ);
• лицо, являющееся единоличным исполнительным органом, не может быть председателем совета директоров, но может входить в его состав (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2008 № А19-13633/07-Ф02-1097/08);
• запрещено включать членов совета директоров в такой орган, как ревизионная комиссия, или назначать одного из них ревизором (абз. 4 п. 6 ст. 32 закона № 14-ФЗ).

Итак, создавать или нет рассматриваемый орган — вопрос, решаемый учредителями самостоятельно. То же можно сказать и о положении: оно разрабатывается по желанию, в его отсутствие достаточно руководствоваться уставом.

Как отмечалось выше, деятельность совета директоров ООО определяется уставом общества.

В п. 2.1 ст. 32 закона № 14-ФЗ перечисляются (рекомендуются) функции, которые могут быть переданы в компетенцию наблюдательного совета, например:

• определение, в каких направлениях будет работать общество;
• назначение аудиторской проверки, включая выбор аудитора и назначение ему оплаты за услуги;
• организация обособленных подразделений — филиалов и представительств общества;
• локальное правотворчество (утверждение внутренних положений и инструкций);
• организация общих собраний участников (подготовка, уведомление участников, протоколирование и т. п.);
• решение вопросов об одобрении крупных сделок и т. д.

При этом следует учитывать, что по некоторым функциям имеются дополнительные ограничения. Например, согласно п. 7 ст. 45 закона № 14-ФЗ если по уставу вопрос о проведении крупной сделки решает совет директоров, то это право ограничивается случаями, когда сумма сделки на 2% больше общей стоимости имущества ООО.

Иными функциями, которые закон № 14-ФЗ допускает включать в полномочия наблюдательного совета, являются те, которые не отнесены к компетенции других органов ООО по закону или уставу общества.

Свою деятельность совет директоров, как правило, осуществляет в ходе проведения заседаний, результаты которых оформляются протоколом.

В протоколе по общепринятой практике указывается:

• момент времени и адрес проведения заседания;
• перечень присутствующих и расчет кворума;
• перечень вопросов, которые надлежит рассмотреть;
• председатель, секретарь собрания;
• решения, принятые на заседании, и т. д.

Согласно абз. 5 п. 2 ст. 32 закона № 14-ФЗ по решению собрания учредителей ООО членам совета директоров может выплачиваться вознаграждение в размере, установленном тем же решением.

Члены данного органа не состоят с обществом в трудовых отношениях, в связи с чем и вознаграждение носит гражданско-правовой характер. Это специальная выплата в рамках корпоративных отношений.

При этом такие выплаты облагаются налогом ЕСН на основании п. 1 ст. 236 НК РФ (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2007 № Ф04-336/2007 (31032-А27-32) по делу № А27-25546/2005-6, письмо УМНС РФ по г. Москве «Ответы на вопросы по ЕСН» от 29.06.2004 № 28-08/42923).

Кроме решения собрания учредителей о вознаграждении членов наблюдательного совета говорится и в положении о нем.

Если в первой редакции устава о совете директоров ничего сказано не было, то в него (в устав) должны быть внесены изменения, предусматривающие создание данного органа в обществе, его состав, желательно — компетентный утвердить положение о совете директоров орган или должностное лицо.

1. Организуется внеочередное собрание учредителей ООО. Как уведомить владельцев общества о предстоящем собрании, читайте в нашей статье Образец уведомления о собрании учредителей ООО .
2. Проводится голосование и выносится решение о создании совета директоров.
3. В результате принятого решения готовится устав в новой редакции и заявление по форме Р13001. Документы подаются в налоговую службу для регистрации изменений.
4. Одновременно с подачей документов в ФНС либо после регистрации изменений формируется положение о совете директоров, которое утверждается отдельным протоколом собрания учредителей.

Положение о совете директоров — это локальный правовой документ, в котором, как правило, подробно регламентируется процедура образования органа, права, обязанности, ответственность, компетенция (полномочия), порядок прекращения полномочий членов совета директоров ООО. Он утверждается решением собрания участников общества.

Поскольку законодательно содержание положения о совете директоров не утверждено, нами предлагается образец, сформировавшийся в результате обычаев делового оборота:

1. Первый раздел любого документа обычно посвящается общим положениям. В нашем случае этот раздел может содержать информацию:
   • о роли совета директоров как органа управления на постоянной основе, выполняющего руководящие и контролирующие функции;
   • особенностях избрания/назначения членов совета директоров;
   • сроке полномочий совета директоров;
   • численном составе данного органа.
2. Во втором разделе подробно расписывается порядок формирования совета директоров: кто может и не может быть его членом, как проводится голосование, как назначается председатель совета. Дается информация о переизбрании лиц.
3. Далее перечисляются вопросы, которые относятся к компетенции совета директоров.
4. В четвертом разделе положения о совете директоров ООО регламентируется организация и порядок его работы: как происходит заседание, как рассматриваются вопросы, принимаются решения, что относится к исключительной компетенции председателя совета и т. д.
5. Последний раздел (разделы) положения обычно содержит информацию о вознаграждении членов совета директоров и их ответственности.

Скачать образец положения можно здесь: Образец положения о совете директоров ООО .

Положение о совете директоров оформляется согласно правилам документооборота, применяемым в организации. Рекомендации по оформлению можно найти в ГОСТ Р 6.30-2003, введенном постановлением Госстандарта РФ от 03.03.2003 № 65-ст.

Данный стандарт содержит примерный перечень реквизитов документа и правила оформления каждого из них. На его основании можно предложить следующее оформление:

1. На титульном листе положения, в правом верхнем углу, гриф утверждения (за личной подписью утвердившего субъекта и датой либо с указанием приказа, распоряжения, которыми утверждено положение), далее название документа, внизу, в середине страницы, название организации и год.
2. Положение разбивается на разделы, пронумерованные арабскими цифрами. Если в разделах есть главы, то они нумеруются 2 арабскими цифрами через точку в формате «номер раздела. номер главы».
3. Изложение ведется от третьего лица.
4. Подпись лица, утвердившего положение, в конце текста документа не ставится (там можно расположить подписи должностных лиц, согласовавших положение, после грифа «СОГЛАСОВАНО»).

Согласно деловой практике многостраничный документ следует пронумеровать и прошить. Требования к прошивке: возможность свободного чтения и копирования всех листов, надежное скрепление без риска разрушения. Сшив опечатывается, на нем проставляется количество листов и подпись (исполнителя либо утвердившего положение руководителя).

Положение о совете директоров, как указано в п. 27 Перечня типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности…, утвержденного приказом Минкультуры России от 25.08.2010 № 558, после замены на другую редакцию хранится в архиве организации постоянно.

Таким образом, в отличие от публичного акционерного общества в ООО создание совета директоров — процедура необязательная. Факультативно издается и положение о данном органе. Совет директоров вправе функционировать без специального руководящего документа, т. к. все основные моменты, связанные с деятельностью совета директоров, указываются в уставе общества.

Положение о совете директоров целесообразно принимать одновременно с его созданием.

Полномочия, порядок формирования и работы совета директоров общества регламентируются статьями 64 - 68 Закона. Согласно статье 64, совет директоров

осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения

вопросов, отнесенных Законом к исключительной компетенции общего собрания

акционеров. Однако если выйти за рамки этой статьи, обратившись к тем статьям,

которые регламентируют деятельность исполнительного органа общества, то окажется,

что это не совсем так. Поэтому фразу о том, что совет директоров осуществляет

общее руководство деятельностью общества, не следовало бы понимать буквально.

Дело в том, что круг вопросов, решение которых относится к исключительной

компетенции совета директоров, четко очерчен в статье 65 Закона. Там же сказано,

что к компетенции совета директоров относятся и иные вопросы, предусмотренные

Законом и уставом общества. Таким образом, совет директоров вправе решать

строго очерченный Законом и уставом общества круг вопросов, не вторгаясь в

деятельность общего собрания акционеров, являющегося высшим органом управления

общества, а также деятельность исполнительного органа, определенную также

Законом и уставом общества. Совет директоров, собираясь от случая к случаю,

не в состоянии руководить повседневной, текущей деятельностью общества; для

этого предназначен исполнительный орган общества, также действующий в соответствии

с Законом и уставом общества.

Что же касается вопросов, решение которых относится к исключительной

компетенции общего собрания акционеров, то они не могут быть переданы на решение

совета директоров общества, за исключением решения вопросов о внесении изменений

и дополнений в устав общества, связанных с увеличением капитала общества в

соответствии со статьями 12 и 27 Закона (п.2 ст.48 Закона). Однако и решение

об увеличении уставного капитала общества совет директоров вправе принимать

согласно поручению общего собрания акционеров или же если такое право ему

дано уставом общества. В свою очередь по вопросам, которые не отнесены к исключительной

компетенции общего собрания акционеров, совет директоров вправе принимать

решения при соблюдении этих же условий.

Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества определена статьей 65 Закона. В его компетенцию входит решение вопросов общего руководства

деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных Законом к исключительной

компетенции общего собрания акционеров. Обратившись к тексту статьи 65, мы

видим, что здесь, в отличие от статьи 64, четко определен круг вопросов, относящихся

к полномочиям совета директоров. Оказывается, что в его компетенцию входит

решение вопросов общего руководства общества, но не осуществление такого руководства.

Определение компетенции совета директоров, приведенное в статье 65, позволяет

четко, основываясь на Законе, определить механизм его деятельности. Руководствуясь

кругом вопросов, определенных статьей 65, совет директоров и должен осуществлять

свою деятельность, не вторгаясь в полномочия исполнительного органа общества,

тем более его общего собрания акционеров.

Если же он и пытается, как это нередко бывает, расширить границы своей

деятельности, данные ему полномочия, то имеется законное основание тем или

иным способом пресечь его действия как противоречащие Закону и уставу общества.

Особенно четко и часто незаконные действия советов директоров проявляются

в их попытках, нередко успешных, подчинить своему влиянию исполнительный орган

общества, в первую очередь персонально директоров, генеральных директоров,

существенным образом влияющих на позицию членов правлений, дирекций обществ.

Успешный исход таких притязаний позволяет совету директоров сконцентрировать

в своих руках практически не ограниченную власть в обществе, подчинив его

деятельность в первую очередь своим интересам и нередко в ущерб интересам

общества, его акционеров. Отсюда и многочисленные иски акционеров, индивидуальные

и групповые, оспаривающие незаконные действия или бездействие советов директоров

(наблюдательных советов) своих обществ. В этой связи совместный Пленум Верховного

(п.10) был вынужден дать соответствующее разъяснение.

Решение совета директоров (наблюдательного совета) либо исполнительного

органа акционерного общества (единоличного или коллегиального) может быть

оспорено в судебном порядке путем предъявления иска о признании его недействительным

как в случаях, когда возможность оспаривания предусмотрена в Законе (ст.53,

55 и др.), так и при отсутствии соответствующего указания, если принятое решение

не отвечает требованиям Закона и иных нормативных правовых актов и нарушает

права и охраняемые законом интересы акционера. Ответчиком по такому делу является

акционерное общество.

К сожалению, Закон об акционерных обществах не дает развернутого определения,

что такое совет директоров (наблюдательный совет) общества. Поэтому его назначение

можно представить, только исходя из перечня его полномочий, круга вопросов,

которые он решает согласно статье 65. Эти полномочия, отнесенные к его исключительной

компетенции, означают, что ни общее собрание акционеров, ни тем более исполнительный

орган общества не вправе вмешиваться в решение указанных вопросов. Совет обязан

сам принимать по ним решения и не вправе передоверять их исполнительному органу

общества. Вместе с тем статья 65 не исключает возможности того, что какой-либо

вопрос в силу его особой важности, актуальности может быть вынесен на решение

общего собрания акционеров, когда совет хочет заручиться его поддержкой.

Пунктом 19 статьи 65 предусмотрено также, что к компетенции совета директоров

(наблюдательного совета) могут быть отнесены иные вопросы, предусмотренные

Законом и уставом общества. Такая запись в Законе подтверждает, исходя из

сложившейся практики управления акционерными обществами, потребность при необходимости

расширения в уставе общества полномочий совета директоров, а также их детализации.

к вышеприведенным следующих полномочий совета директоров:

Принимает стратегию и тактику деятельности общества, исходя из цели

его создания, принимает соответствующие решения, контролирует проведение их

Определяет порядок представления всех счетов, отчетов, заявлений, системы

расчета прибылей и убытков;

Определяет политику и принимает решения, касающиеся получения и выдачи

ссуд, займов, кредитов, гарантий;

Принимает решения об осуществлении обществом капиталовложений в размерах,

предусмотренных уставом общества.

В уставе общества также целесообразно указать, что по приведенным выше

полномочиям совет директоров обязан принимать соответствующие решения, он

не должен делегировать их другим лицам и органам. Целесообразно также внести

в устав запись о том, что совет директоров вправе принимать решения и по другим

вопросам деятельности общества, если они не отнесены к компетенции общего

собрания акционеров, исполнительного органа общества, его ревизионной комиссии.

В уставе возможно также определить (расширить) круг вопросов, по которым

решения принимаются советом директоров:

Исключительно по предложению генерального директора (директора);

С последующим утверждением принятого решения общим собранием акционеров.

Во всех случаях работы над уставом этим правом целесообразно воспользоваться.

Это позволит синхронизировать действия и решения совета директоров с действиями

исполнительного органа общества, осуществляющего оперативное руководство производственной

деятельностью, исключить различного рода противоречивые, взаимоисключающие

действия обеих сторон.

К вопросам, которые должны рассматриваться по предложению директора,

можно, в частности, отнести: осуществление капиталовложений, порядок предоставления

счетов, отчетов и т.п., создание филиалов. Что же касается решений, которые

следует утверждать общим собранием акционеров, то к ним желательно отнести

решения о стратегии и тактике деятельности общества, выдаче значительных ссуд,

займов, кредитов, гарантий и т.д.

Вместе с тем есть еще один весьма актуальный вопрос, решение или хотя

бы первоначальное рассмотрение которого непосредственно связано с двойным

наименованием этого органа управления акционерного общества. Действительно,

что на самом деле означает словосочетание "совет директоров (наблюдательный

совет)"? В практической деятельности, при разработке уставов акционерных обществ,

это название было воспринято таким образом, что можно дать этому органу управления

общества название "совет директоров" или "наблюдательный совет".

Название "наблюдательный совет" было дано в основном в тех обществах,

в которых традиционно сильна власть директора. Оказалось, что в чисто практическом

представлении этих директоров совет директоров и наблюдательный совет - это

не одно и то же. Одно дело, когда исполнительный комитет общества взаимодействует

с советом директоров - с директорами, вроде бы имеющими такой же статус, как

и он сам, которым он должен подчиняться по определенному кругу вопросов, в

том числе и по таким, которые он сам традиционно решал самостоятельно, например,

определение рыночной стоимости имущества, что в обычной хозяйственной практике

делает исполнительный орган общества.

Совсем другое дело - наблюдательный совет. Исходя из его названия, функция

такого совета сводится к наблюдению, и только, но за кем и за чем? Очевидно,

за деятельностью исполнительного органа общества, но в статье 65 Закона такие

функции вроде бы и не предусмотрены. Поэтому наблюдательный совет наблюдает

себе, не вторгаясь в дела исполнительного органа общества по принципиально

важным вопросам. Что же касается полномочий, которыми наделен совет директоров

(наблюдательный совет), то вроде бы они к просто наблюдательному совету и

не относятся.

Что конкретно имели в виду разработчики Закона об акционерных обществах,

давая такое наименование органу управления общества, сейчас сказать трудно,

да и практического значения это не имеет. Важно другое. Если внимательно вчитаться

в текст статьи 65 Закона, где перечислены полномочия совета директоров (наблюдательного

совета) общества, то нельзя не заметить, что это чисто технические, разрозненные

по смыслу, не находящиеся в непосредственной связи функции, многие из которых

управленческими назвать трудно.

В то же время основополагающая функция, предусмотренная статьей 64 Закона,

Функция осуществления общего руководства деятельностью общества явно в тексте

статьи 65 не просматривается. Например, что нас и интересует в связи с двойным

наименованием - совет директоров (наблюдательный совет), одна из основных

функций управления любым объектом функция контроля за деятельностью административного

аппарата управляемого объекта, в данном случае акционерного общества.

Поэтому формально, выполняя от случая к случаю на своих заседаниях те

или иные полномочия, предусмотренные статьей 65 Закона, совет директоров (наблюдательный

совет) совершенно не обязан контролировать деятельность исполнительного органа

в части исполнения решений общего собрания акционеров и самого совета директоров.

Исполнительный орган общества тем самым остается, по существу, вне какого-либо

контроля, за исключением ревизионной комиссии и аудитора общества, контролирующих

соблюдение законодательства и иных нормативных правовых актов, различного

рода инструкций.

Однако известно, что неконтролируемая исполнительная власть всегда, рано

или поздно, начинает игнорировать интересы управляемого ею объекта, все более

и более подчиняя свою деятельность собственным интересам, которые начинают

довлеть над интересами акционерного общества. Все это находит проявление в

игнорировании интересов и прав акционеров, общества в целом, проявлении произвола

как по отношению к людям, так и в принимаемых решениях. В конечном счете,

если не будут приняты соответствующие меры, начинает ухудшаться финансовое

положение общества.

Для того чтобы заведомо предотвратить подобные негативные явления, целесообразно,

по нашему мнению, полностью использовать, учесть тот акцент, который сделал

Закон, дав совету директоров двойное наименование и не разъяснив, что это

на деле означает. Оставляя в стороне вопрос о необходимости совета директоров

Она сомнений не вызывает, тем более что об этом свидетельствует мировая

практика, - целесообразно обратиться к второй части его наименования.

Контроль за деятельностью исполнительного органа общества все же необходим,

причем контроль за исполнением решений без вторжения в сам механизм деятельности

исполнительного органа. Это даже не контроль в привычном для многих из нас

смысле; это, скорее, именно наблюдение и корректировка результатов деятельности

исполнительного органа общества.

Потребность в таком контроле возрастает по мере увеличения объемов производства,

количества и размеров сделок, роста масштабов и сложности деятельности общества,

что, естественно, сопровождается ростом степени риска, возможности принятия

неправильных решений. Возлагать же надежды на то, что ревизионная комиссия

и аудитор общества обеспечат контроль за деятельностью должностных лиц, не

приходится.

Традиционно ревизионная комиссия и аудитор осуществляют контроль за правомочностью

решений и действий исполнительного органа общества, акцентируя свое внимание

на таких сферах деятельности, как финансы и бухгалтерский учет. Однако применительно

к акционерному обществу, действующему в рыночных условиях, этого уже явно

недостаточно, но большего ни ревизионная комиссия, ни аудитор сделать не могут,

да это и не их дело. К тому же ревизионная комиссия и аудитор уже констатируют

совершившийся факт нарушения того или иного правила, злоупотребления служебным

положением и т.п., нанесший ущерб обществу, но они не имеют возможности предотвратить

Учитывая это весьма существенное для судьбы акционерного общества обстоятельство,

целесообразно несколько расширить компетенцию совета директоров, придав ему

функции наблюдения за некоторыми сферами деятельности, ее масштабами, исполнительного

органа общества, используя в этих целях его устав.

К таким функциям можно, в частности, отнести:

Контроль за принятием решений исполнительным органом с точки зрения

их соответствия его полномочиям, предусмотренным уставом общества; - контроль

за соблюдением исполнительным органом приоритетных направлений деятельности

общества;

Контроль за исполнением крупных сделок, а также других сделок, объем

которых превышает... % балансовой стоимости активов общества;

Контроль за соблюдением исполнительным органом интересов общества при

осуществлении им финансовых, коммерческих и иных сделок и т.д.

Определяя компетенцию, полномочия совета директоров, Закон об акционерных

обществах в то же время не ограничивает возможности каждого, отдельно взятого

директора произвольно действовать от имени общества. Отсутствие такого ограничения

может привести к использованию членами совета директоров своего служебного

положения в личных интересах, совершению действий, не согласованных с советом

директоров, могущих нанести ущерб обществу. Поэтому в уставе общества целесообразно

записать, что директора не вправе совершать действия от имени общества без

специальных полномочий, определяемых уставом или решением общего собрания

акционеров.

О таком ограничении должны знать все акционеры и по возможности юридические

и физические лица, поддерживающие с обществом деловые отношения. Однако перечислить

и систематизировать все действия, которые должны осуществлять от имени общества

директора, по крайней мере в настоящее время, невозможно, да в этом и нет

необходимости.

В уставе общества можно ограничиться записью о том, что директора не

вправе совершать от имени общества какие-либо действия без специальных полномочий,

добавив при этом, что такие полномочия от своего имени в каждом отдельном

случае дает совет директоров. Решение о даче полномочий должно быть гласным

Вместе с тем такая деятельность директоров, видимо, не должна быть бесконтрольной.

Поэтому в уставе можно записать, что отчеты директоров о проделанной работе

от имени общества должны заслушиваться на заседаниях совета директоров.

Рядовым акционерам не будет лишним знать правовые основы, регламентирующие

полномочия членов совета директоров. Согласно пункту 1 статьи 66, члены совета

директоров избираются годовым собранием в порядке, предусмотренном Законом

об акционерных обществах и уставом общества, сроком на один год и могут переизбираться

неограниченное число раз. По решению общего собрания акционеров полномочия

любого члена (всех членов) совета директоров (наблюдательного совета) общества

могут быть прекращены досрочно. В случае избрания членов совета кумулятивным

может быть принято только в отношении всех его членов.

В пункте 3 статьи 66 приводятся ограничения на участие в совете членов

исполнительного органа общества. Они не могут составлять большинства в совете.

Директор, генеральный директор общества, осуществляющий функции единоличного

исполнительного органа, т.е. когда в обществе нет правления (дирекции), не

может быть одновременно председателем совета.

Требования, предъявляемые к лицам, избираемым в совет директоров (наблюдательный

совет), могут устанавливаться уставом общества или внутренним документом,

утверждаемым общим собранием акционеров. Что касается количественного совета,

то, согласно пункту 3 статьи 66, он определяется уставом общества или решением

общего собрания акционеров в соответствии с требованиями Закона В открытом

акционерном обществе с числом акционеров - владельцев обыкновенных и иных

не может быть менее семи членов, а в обществе с числом таких акционеров более

десяти тысяч - не менее девяти членов.

Переходя к раскрытию содержания положений статьи 66, необходимо обратить

внимание на то обстоятельство, что любой дееспособный гражданин может быть

избран в состав совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества.

Никаких ограничений Закон не устанавливает, относя решение вопроса о требованиях,

предъявляемых к лицам, избираемым в состав совета, к уставу общества. Эти

требования могут быть предусмотрены в уставе, а могут быть и не предусмотрены.

На наш взгляд, ограничить число лиц, которые могут быть избраны в совет,

необходимо по следующим обстоятельствам. Во-первых, они должны отвечать определенным

требованиям в чисто профессиональном плане, необходимо исключить возможность

избрания в совет случайных людей. Кроме существенного вреда, это обществу

ничего не принесет.

Во-вторых, в составе совета необходимо иметь специалистов, хорошо знающих

особенности работы общества, нужды, интересы работников-акционеров, просто

наемных работников. В-третьих, в составе совета желательно иметь как можно

больше его акционеров, лиц, кровно заинтересованных в процветании общества.

В-четвертых, в составе совета желательно иметь лиц, представляющих интересы

основных групп акционеров, например его работников, крупных инвесторов.

Некоторые из этих пожеланий целесообразно записать в уставе. Например,

не менее 2/3 членов совета должны избираться из числа его акционеров. Председатель

совета должен быть акционером общества. Если он перестал быть акционером,

его полномочия прекращаются.

Необходимо также исключать возможность того, чтобы члены совета передоверяли

исполнение своих обязанностей всякого рода доверенным лицам, нерегулярно являлись

на заседания совета, так или иначе манкировали своими обязанностями. Для этого,

в частности, целесообразно предусмотреть материальные санкции, наложение начетов

на получаемое членами совета директоров вознаграждение за исполнение своих

обязанностей.

Количественный состав совета директоров в пределах, предусмотренных статьей

66, определяется решением общего собрания акционеров. Это может вызвать определенные

затруднения. Дело в том, что традиционно мы все привыкли к тому, что какой-либо

орган избирается на определенный срок, по истечении которого он переизбирается.

Однако Закон об акционерных обществах не регламентирует переизбрание

совета директоров в полном составе по истечении срока его полномочий. В соответствии

с ним регламентируется порядок избрания членов совета директоров: избранные

общим собранием директора сохраняют свои полномочия в течение года и могут

переизбираться неограниченное число раз.

Таким образом, получается, что в полном количественном составе совет

директоров может практически быть избран на первом собрании акционеров. В

дальнейшем, по мере досрочного освобождения части директоров - а такой процесс

неизбежен, все большее количество директоров будут избираться поодиночке от

случая к случаю или же совет будет работать в неполном составе, что может

фактически парализовать его деятельность. Возможно и такое положение, когда

интересы различных групп акционеров не будут учитываться из-за отсутствия

их представителя в совете. В принципе в данной ситуации возможны самые различные

противоречия интересов.

В этой связи возникает вопрос: каким образом общее собрание акционеров

должно принимать решения о назначении директоров? Поскольку число директоров

определяется решением общего собрания акционеров, целесообразно решить, как

это сделать. Наиболее простое и, на наш взгляд, приемлемое решение заключается

в том, чтобы численный состав совета был определен уставом общества.

В противном случае вопрос о численности директоров каждый раз будет необходимо

включать в повестку дня. Мало того, различные группы акционеров крайне заинтересованы

в том, чтобы иметь в совете директоров своих представителей, поэтому такие

собрания будут каждый раз носить бурный характер, отвлекая акционеров от решения

других, может быть, более важных вопросов.

В результате же изменения численного состава совета может быть нарушен

сложившийся в совете баланс сил, что, возможно, приведет к нарушению стабильности

в его работе. На деле это означает, что могут получить приоритет интересы

какой-либо группы акционеров в ущерб интересам других групп, общества в целом.

В интересах работников-акционеров, представляющих их профсоюзных организаций

нельзя оставить в стороне и вопрос о процедуре голосования при избрании директоров.

Законом об акционерных обществах (п.4 ст.66) предусмотрено, что в обществах

с числом акционеров - владельцев акций более тысячи выборы членов совета директоров

осуществляются исключительно кумулятивным голосованием. В остальных акционерных

обществах общее собрание должно решить, будет ли при выборах членов совета

Например, акционер обладает одной акцией, которая, как известно, дает

например, за 3 кандидатов, то, естественно, ни "за", ни "против" других 6

сравнительно малочисленной группе акционеров, аккумулировав свои голоса, провести

в состав совета своих представителей или же воспрепятствовать избранию неугодных

выразить свое отношение применительно к каждому из числа кандидатов в совет

назначает "своего" директора (директоров). Акционеры, владеющие в совокупности

не менее 100/Н (где Н количество директоров в совете) процентами голосов,

вправе назначить членов совета директоров, число которых определяется пропорционально

не участвуют в выборах остальных директоров.

Если, например, число директоров - 10, а эти акционеры обладают 20% голосов,

то они назначают 2 директоров. Но Закон не отвечает на вопрос, как быть, если

директора. Однако возникает вопрос: как им распоряжаться оставшимися неиспользованными

акционеров в приведенном примере выгоднее, чтобы проводилось кумулятивное

освобождения директоров от их обязанностей до истечения срока полномочий.

Общее собрание акционеров, видимо, вправе освободить директора по его заявлению

на основании решения (приговора) суда, а также если такое решение собрания

что в соответствии с Законом (ст.66) в случае избрания членов совета директоров

полномочий может быть принято только в отношении всех членов совета директоров.

В статьях 67 и 68 Закона приведено несколько фрагментарных положений,

регламентирующих организацию работы совета директоров общества. Четкого же,

детально проработанного порядка организации работы совета директоров в Законе

не содержится.

Поэтому при разработке, дополнении устава акционерам неизбежно придется

воспользоваться предоставленным законом правом регламентировать порядок созыва

и проведения заседаний совета директоров. Включить этот регламент в виде статьи

(статей) необходимо именно в устав, поскольку это неизбежно должно сделать

общее собрание акционеров, утвердив раз и навсегда, сделав гласным для всех

акционеров правила работы совета директоров.

Если же регламент утвердить в виде особого внутреннего документа, что

возможно в принципе предусмотреть уставом, то весьма вероятно, что это келейно

сделает сам совет директоров, а может быть, и не сделает совсем. В результате

его деятельность будет бесконтрольна, что рано или поздно, но обязательно

приведет к различного рода нарушениям, злоупотреблению служебным положением,

принятию невыгодных для общества решений.

К тому же, чем меньше в обществе различных внутренних документов, о которых

большинство акционеров даже не будет знать, тем лучше для акционеров, самого

общества. Все основополагающие правила деятельности органов управления общества

должны быть по возможности собраны в едином документе - уставе общества.

Задача регламентации организации и проведения заседаний совета директоров

облегчается тем, что в некоторых акционерных обществах уже накоплен известный

опыт в этой области. Основываясь на положениях Закона и с учетом этого опыта,

может быть предложен примерный порядок (регламент) организации работы совета

директоров.

1. Решения совета директоров принимаются на его заседаниях. Они проводятся

по мере необходимости, но не реже одного раза в... Годовое заседание проводится

не позднее... календарных дней по окончании финансового года с целью рассмотрения

годового баланса общества, счета прибылей и убытков (годового отчета) и отчета

ревизионной комиссии.

2. Созывает заседания совета его председатель, а в его отсутствие - два

любых директора. В случае отсутствия председателя директора выбирают председательствующего

из своего состава.

Директора приглашаются на заседания письменным уведомлением, направленным

каждому из них поименно, не позднее чем за... полных дня заседания. К нему

прилагаются все необходимые документы, связанные с повесткой дня. На заседаниях

совета не могут приниматься решения по вопросам, не включенным в повестку

дня. В случае необходимости любое заседание совета может быть отложено на

определенный срок с согласия всех присутствующих директоров.

3. Готовит повестку дня заседания председатель совета директоров. В обязательном

порядке в нее включаются вопросы, предложенные для рассмотрения акционерами,

их представителями, владеющими в совокупности не менее чем... процентами

обыкновенных акций, директорами, ревизионной комиссией, аудитором, исполнительным

органом общества.

4. Заседание совета директоров правомочно в присутствии не менее чем

половины директоров (может быть установлен кворум выше указанного).

5. Решения на заседаниях совета директоров принимаются голосованием.

быть предусмотрено принятие решений по отдельным вопросам квалифицированным

председателя совета (председательствующего) является решающим.

Директор, не согласившийся с мнением большинства (не проголосовавший

за принятое решение), вправе в течение... с момента окончания заседания подать

свое особое мнение для приобщения к протоколу.

Допускается принятие решений советом директоров путем их письменного

опроса. При этом опросные листы, подписанные директорами, прилагаются к решению

совета директоров общества. В случае проведения письменного опроса решение

считается принятым только при отсутствии возражений со стороны всех директоров

(процедура опроса определяется уставом или внутренним регламентом общества).

6. Делопроизводство совета директоров ведет его секретарь, назначаемый

советом. На заседаниях ведется протокол, он составляется и регистрируется

не позднее 10 дней после их проведения. В протоколе заседания указывается

место и дата его проведения, присутствующие на заседании, его повестка дня,

решения. Протокол заседания совета директоров подписывается председательствующим

на заседании, который несет ответственность за правильность составления протокола.

Протоколы, содержащие сведения, относящиеся к коммерческой или государственной

тайне, могут быть выданы для ознакомления только лицам, допущенным в установленном

порядке к этим сведениям.

Ответственность участников корпорации ограничена

2.4. Корпорация - это участник гражданского оборота с четкой организационной структурой, включающей структуру органов ее управления, высшим среди которых является общее собрание ее участников (членов)

Понятие органа корпорации

Классификация органов корпорации

Глава 3. Виды корпораций и их особенностей

3.1. Акционерное общество

Уставный капитал акционерного общества разделен на определенное число акций

Акционерные общества подразделяются на открытые и закрытые

Акционерное общество обладает правом приобретения своих размещенных акций

3.2. Общество с ограниченной ответственностью

Разделение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью на доли

Установлен определенный порядок перехода доли (части доли) в уставном капитале общества к другому лицу

Возможность выхода участника из общества в любое время

Возможность исключения участника из общества

3.3. Общество с дополнительной ответственностью

Глава 4. Права и обязанности участников корпораций: понятие и виды

4.1. Права и обязанности участников общества с ограниченной ответственностью Права участников общества с ограниченной ответственностью

Обязанности участников общества с ограниченной ответственностью

4.2. Система прав акционеров: классификация и виды

Безусловные права акционеров

Права акционеров, обусловленные категориями акций *(148)

Глава 5. Управление корпорацией: принципы и моделей

5.1. Принципы управления корпорацией

Обязанность действовать в интересах общества

Осуществлять права и исполнять обязанности добросовестно и разумно

5.2. Выбор модели управления корпорацией

Модели управления корпорацией

Глава 6. Органы управления акционерным обществом

6.1. Общее собрание акционеров

Компетенция общего собрания акционеров

Виды общих собраний акционеров

Порядок работы общего собрания акционеров

6.2. Совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества)

Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества

Порядок формирования и работы совета директоров (наблюдательного совета) общества

6.3. Исполнительные органы акционерного общества

Единоличный исполнительный орган акционерного общества

Коллегиальный исполнительный орган акционерного общества

Глава 7. Органы управления с ограниченной (дополнительной) ответственностью

7.1. Общее собрание участников общества Компетенция собрания

Классификация разновидностей собраний

Порядок подготовки и проведения общего собрания участников

7.2. Совет директоров (наблюдательный совет) общества

7.3. Исполнительные органы общества

Единоличный исполнительный орган общества

Коллегиальный исполнительный орган общества

Глава 8. Правовое обеспечение эволюции организованного развития корпорации

8.1. Создание организации. Кризис лидерства

8.2. Специализация

Внутрикорпоративное нормотворчество

8.3. Кризис автономии

8.4. Делегирование полномочий

Внутрикорпоративное нормотворчество

8.5. Кризис диверсификации

8.6. Департаментализация

Специализированные подразделения

Функциональные подразделения общекорпоративного уровня

Обслуживающие функциональные подразделения

Внутрикорпоративное нормотворчество

8.7. Кризис "Размывания ответственности"

8.8. Дивизионирование

Сравнительная характеристика принципов функционирования департамента и дивизиона

Преимущества и недостатки вариантов разукрупнения

Процедуры управления при дивизионировании

8.9. Кризис рассогласования политики дивизионов

8.10. Координация

8.11. Общий кризис иерархической организации

Эволюция организационного развития корпорации

8.12. Сложные организационные корпоративные структуры

8.13. Что такое квазииерархическая организационная структура

Цели и задачи создания квазииерархических структур

Базовый принцип построения квазииерархической структуры

8.14. Формы и методы создания и функционирования квазииерархических организационных структур в России в условиях действующего законодательства

Проблемма соственности и полномочия

Перераспределение ресурсов

Глава 9. Процедурное обеспечение развития организации

9.1. Защита интересов собственников с точки зрения ограничения имущественной отвественности по обязательствам самого юридического лица

9.2. Насколько данная организационно-правовая форма обеспечивает сохранность активов бизнеса и интересы собственников с точки зрения получения дохода в случае "ухода" из бизнеса

Акционерное общество

Общество с ограниченной ответственностью

9.3. Как защищаются интересы собственников с точки зрения ограничений "защиты" бизнеса от "несанкционированного проникновения" третьих лиц

9.4. Как обеспечиваются интересы наследников собственников

9.5. Как обеспечиваются интересы собственников с точки зрения получения текущего дохода

9.6. Как обеспечиваются интересы собственников с точки зрения влияния на управление организацией и процедуры принятия решений

9.7. Насколько рассматриваемые организационно-правовые формы обеспечивают интересы кредиторов

Глава 10. Обеспечение защиты интересов корпорации нормами корпоративного права

10.1. Нетрадиционные методы формирования контрольных пакетов акций в ао

Создание "параллельной" организации

Разукрупнение

10.2. "Завоевывание" активов корпорации. Использование нетрадиционных организационно-правовых форм при работе с активами и пассивами корпорации

Разукрупнение акционерного обещства: возможные варианты и механизмы их правового обеспечения

Сравнительная характеристика схем через разделение и выделение

Создание нового акционерного общества на базе ценных активов оао "х"

Создание нового обещства с ограниченной ответственностью на базе ценных активов оао "х"

Использование уже существующего хозяйственного общества для передачи ему ценных активов оао "х"

Создание некоммерческой организации на базе ценных активов оао "х"

Различия автономных некоммерческих организаций и некомерческого партнерства

10.3. Механизмы защиты копорации от агрессивной политики ее захвата со стороны "агрессора" - конкурента (защита как активов, так и пассивов)

Защита активов ("первый угол")

Операционные корпорации ("второй угол")

Управляющая организация ("третий угол")

Защита акционерного капитала ("четвертый угол")

Практические ситуации (кейс-стади)

Информационные таблицы

Согласно п. 1 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров на срок до следующего годового общего собрания акционеров. Если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные п. 1 ст. 47 ФЗ "Об акционерных обществах", полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров.

При избрании совета директоров (наблюдательного совета) на основе прежней редакции ФЗ "Об акционерных обществах" в практике многих акционерных обществ со стороны акционеров - юридических лиц часто возникали требования о внесении их в качестве кандидатов в члены совета директоров.

Фактически эти требования основывались на неверном представлении о возможности со стороны акционера - юридического лица как участвовать в заседаниях совета директоров, так и предлагать в качестве кандидата в члены совета директоров не конкретное физическое лицо, а само юридическое лицо. Такое представление, однако, не соответствовало даже нормам прежней редакции ФЗ "Об акционерных обществах". Например, в п. 3 ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" было записано, что при внесении предложений о выдвижении кандидата в совет директоров общества, в том числе и в случае самовыдвижения, должны указываться имя кандидата, количество и категория принадлежащих ему акций, а также имена акционеров, выдвигающих кандидата, количество и категория принадлежащих им акций. То есть уже в старой редакции Закона абсолютно конкретно предусматривалось, что кандидатом в совет директоров может быть только физическое лицо (напомним: по ст. 19 ГК РФ имя может иметь только гражданин, т.е. физическое лицо). Кроме того, Закон предусматривал, что предложенные кандидаты в совет директоров включаются в бюллетень для голосования, а согласно п. 3 ст. 60 Закона бюллетень для голосования в этом случае должен содержать сведения о кандидате (кандидатах) с указанием его фамилии, имени, отчества. Таким образом, юридическое лицо не могло быть представлено в качестве кандидата в члены совета директоров и соответственно принимать участие в заседаниях совета директоров даже по прежней редакции ФЗ "Об акционерных обществах" *(187) .

Новая редакция еще более конкретно и четко решает этот вопрос таким же образом. Согласно п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" членом совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть только физическое лицо, при этом член совета директоров (наблюдательного совета) общества может не быть акционером общества.

Следует учитывать, что существует ряд законодательно установленных ограничений и запретов на вхождение тех или иных лиц в советы директоров (наблюдательные совета) акционерных обществ. Например, государственный служащий по общему правилу не вправе состоять членом органа управления коммерческой организации (подп. 4 п. 1 ст. 11 ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации").

Кодекс корпоративного поведения, в частности, не рекомендует избирать в совет директоров лицо, являющееся участником, генеральным директором (управляющим), членом органа управления или работником юридического лица, конкурирующего с обществом.

Естественно, чтобы совет директоров надлежащим образом выполнял свои обязанности и вносил реальный вклад в управление обществом, члены совета директоров должны обладать знаниями, навыками и опытом, необходимыми для принятия решений, обычно относящихся к компетенции совета директоров, и требующимися для эффективного осуществления функций совета директоров общества. В этой связи на практике возникает вопрос о правомерности внесения в устав общества специальных требований к лицам, избираемым в совет директоров. Это связано с тем, что из текста новой редакции п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" исключено положение старой редакции, позволяющее устанавливать подобные требования. На наш взгляд, это не означает, что устав акционерного общества не может содержать требований к лицам, предлагаемым кандидатами в члены совета директоров, дополнительно к тем, которые содержатся в Законе. Такое утверждение основывается на положениях ст. 11 ФЗ "Об акционерных обществах", где в п. 3 устанавливается, что устав общества наряду с перечисленными сведениями может содержать иные положения, не противоречащие ФЗ "Об акционерных обществах" и иным федеральным законам. Более того, Кодекс корпоративного поведения рекомендует в уставе общества закрепить конкретные требования к членам совета директоров. Как правило, эти требования касаются профессиональной компетентности, стажа работы в данном акционерном обществе, опыта работы в качестве руководителя, образования, возрастного ценза и др.

Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее пяти членов (п. 3 ст. 66 ФЗ).

Установленный Законом количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) не совсем удобен в практической деятельности. Напомним, что кандидатов в члены совета директоров (наблюдательного совета) акционеры выдвигают задолго до общего собрания акционеров, а число выдвинутых не может превышать количественного состава совета директоров (наблюдательного совета), поэтому неясно, какое же количество брать за основу. Правильнее было бы брать за основу то количество членов совета директоров (наблюдательного совета), которое уже определено, но оно может не совпадать с тем, которое будет определено на годовом собрании акционеров.

По Закону для открытого общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных и иных голосующих акций общества более 1000 количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества не может быть менее семи членов, а для общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных и иных голосующих акций общества более 10 тыс. - менее девяти членов.

Достаточно часто в уставы акционерных обществ по аналогии с процитированной нормой, не задумываясь, вносят положение о том, что членов совета директоров (наблюдательного совета) должно быть не менее какого-то определенного количества. Но та формулировка, которая органично выглядит в тексте Закона, абсолютно неприемлема в тексте устава. Сразу возникает вопрос: о каком количестве членов совета директоров идет речь? И опять те же проблемы, о которых мы только что говорили, для случая определения количества членов совета директоров (наблюдательного совета) через решение общего собрания акционеров.

Таким образом, на наш взгляд, правильный, рациональный и удобный путь - определение количества членов совета директоров (наблюдательного совета) в уставе акционерного общества.

Кодекс корпоративного поведения классифицирует всех членов совета директоров на три категории - исполнительные, неисполнительные и независимые.

Исполнительные директора - это члены правления, которые не могут составлять более одной четвертой от числа членов совета директоров общества.

Неисполнительные директора - это те, кто не являются членами правления.

Вместе с тем в соответствии с Кодексом корпоративного поведения включение в состав совета директоров только лиц, не являющихся членами правления, не защитит в достаточной мере интересы акционеров. Эффективность осуществления функций совета директоров требует включения в состав совета директоров независимых директоров, т.е. лиц, которые не только не являются членами правления, но и независимы от должностных лиц общества, их аффилированных лиц, крупных контрагентов общества, а также не находятся с обществом в иных отношениях, которые могут повлиять на независимость их суждений.

Согласно п. 3 ст. 83 ФЗ "Об акционерных обществах" независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:

лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;

лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо управляющим общества;

аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В Кодексе корпоративного поведения мы находим такие рекомендации: учитывая, что при определении конкретных требований к независимому директору необходимо исходить из того, что такой директор должен быть способен выносить независимые суждения, то независимыми директорами следует признавать членов совета директоров, не являющихся:

1) должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества и являвшимися ими в течение последних 3 лет;

2) должностным лицом другого общества, в котором любое из должностных лиц общества является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям;

3) аффилированными лицами должностного лица (управляющего) общества (должностного лица управляющей организации общества);

4) аффилированными лицами общества, а также аффилированными лицами таких аффилированных лиц;

5) сторонами по обязательствам с обществом, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет 10% и более совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров;

6) крупным контрагентом общества (т.е. контрагентом, совокупный объем сделок общества с которым в течение года составляет 10% и более балансовой стоимости активов общества);

7) представителями государства.

Исходя из позиции Кодекса корпоративного поведения, независимый директор по истечении 7-летнего срока исполнения обязанностей члена совета директоров общества не может рассматриваться как независимый, при этом в уставе рекомендуется предусмотреть, чтобы в совете директоров было не менее трех независимых директоров.

Порядок выдвижения кандидатов в члены совета директоров (наблюдательного совета) регулируется, как и ранее, ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" и был достаточно подробно рассмотрен в главе, посвященной организации работы общего собрания акционеров. Значительные изменения претерпели два положения. Во-первых, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан рассмотреть поступившие предложения и принять решение о включении их в повестку дня общего собрания акционеров или об отказе во включении в указанную повестку дня не позднее пяти дней после окончания сроков внесения предложений (ранее - не позднее 15 дней). Во-вторых, совет директоров (наблюдательный совет) общества помимо вопросов, предложенных акционерами для включения в повестку дня общего собрания, а также в случае отсутствия таких предложений, отсутствия или недостаточного количества кандидатов, предложенных акционерами для образования соответствующего органа, вправе включать в повестку дня общего собрания вопросы или кандидатов в список кандидатур по своему усмотрению.

Выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) осуществляются кумулятивным голосованием.

При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.

Лица, избранные в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества, могут переизбираться неограниченное число раз.

По решению общего собрания акционеров полномочия любого члена (всех членов) совета директоров (наблюдательного совета) общества могут быть прекращены досрочно.

Однако в случае избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества кумулятивным голосованием ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливает специальный порядок такого переизбрания. Решение общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий может быть принято только в отношении всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Понятно, что такой жесткий подход к порядку избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) в больших по числу акционеров обществах связан с защитой прав акционеров - владельцев небольших пакетов акций. Именно кумулятивное голосование дает шанс акционеру - держателю небольшого пакета акций провести себя или своего представителя в состав совета директоров (наблюдательного совета).

Для того чтобы развести функции органа управления общей компетенции и исполнительных органов акционерного общества, в п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" содержится два очень важных ограничения:

первое - члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять 1/4 в совете директоров (наблюдательном совете);

второе - лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества.

По решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей может выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размеры вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров.

Председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества избирается членами совета директоров (наблюдательного совета) общества из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, если иное не предусмотрено уставом общества.

На практике достаточно часто возникают ситуации, когда в уставе акционерного общества предусматривается, что председатель совета директоров избирается на общем собрании акционеров. Подобная практика, на наш взгляд, не является законной, поскольку, как отмечалось ранее, в соответствии с п. 3 ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах" общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции данным Федеральным законом. ФЗ "Об акционерных обществах" не относит вопрос избрания председателя совета директоров (наблюдательного совета) к компетенции общего собрания акционеров. Фраза "если иное не предусмотрено уставом общества" относится не к тому, что решение может быть принято другим органом, а к тому механизму голосования, который может выбрать для себя каждое акционерное общество.

Как вариант в уставах общества предусматривается избрание председателя совета директоров большинством голосов от числа членов совета директоров, присутствующих на заседании совета директоров (наблюдательного совета), либо избрание единогласно всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) или квалифицированным большинством и т.д.

Совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе в любое время переизбрать своего председателя большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета), если иное не предусмотрено уставом общества.

Председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества:

* организует работу совета;

* созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствует на них;

* организует на заседаниях ведение протокола;

* председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества.

В случае отсутствия председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества его функции осуществляет один из членов совета директоров (наблюдательного совета) по решению совета директоров (наблюдательного совета).

Заседание совета директоров (наблюдательного совета) созывается его председателем как по собственной инициативе, так и по требованию:

* члена совета директоров (наблюдательного совета);

* ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества;

* исполнительного органа общества, а также иных лиц, определенных уставом общества.

Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или внутренним документом общества.

В Кодексе корпоративного поведения рекомендуется проводить заседания совета директоров по мере необходимости, но, как правило, не реже одного раза в шесть недель, в соответствии с утвержденным советом директоров планом проведения заседаний на срок полномочий совета. В план включаются вопросы, которые будут рассматриваться на соответствующих заседаниях. Перечень этих вопросов может изменяться и дополняться, но должен формироваться с учетом мнения лиц и органов, имеющих в соответствии с законодательством и уставом общества право требовать созыва заседания совета директоров.

Федеральный закон "Об акционерных обществах" (ст. 68) допускает принятие решений советом директоров (наблюдательным советом), во-первых, при непосредственном присутствии членов совета директоров (наблюдательного совета) на его заседании и, во-вторых, при заочном голосовании (опросным путем).

Изучение практики советов директоров акционерных обществ позволяет дать некоторые рекомендации. Если устав общества предусматривает возможность принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) общества путем заочного голосования (опросным путем), необходимо четко определить круг тех вопросов, которые не могут быть приняты подобным образом.

Подобный подход приветствуется и Кодексом корпоративного поведения, который рекомендует наиболее важные вопросы решать на заседаниях, проводимых в очной форме. К таким вопросам Кодекс относит:

* утверждение приоритетных направлений деятельности и финансово-хозяйственного плана общества;

* созыв годового общего собрания акционеров и принятие решений, необходимых для его созыва и проведения;

* предварительное утверждение годового отчета общества;

* созыв или отказ в созыве внеочередного общего собрания акционеров;

* избрание и переизбрание председателя совета директоров;

* образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, если уставом общества это отнесено к компетенции совета директоров;

* приостановление полномочий единоличного исполнительного органа общества и назначение временного единоличного исполнительного органа, если уставом общества образование исполнительных органов не отнесено к компетенции совета директоров;

* вынесение на рассмотрение общего собрания акционеров предложений о реорганизации или ликвидации общества;

* увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества это отнесено к компетенции совета директоров.

Кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Если количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества становится меньше количества, составляющего указанный кворум, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества. Оставшиеся члены совета директоров (наблюдательного совета) общества вправе принимать решение только о созыве такого внеочередного общего собрания акционеров.

Достаточно часто в последнее время через положения устава предпринимаются попытки предусмотреть два разных кворума в отношении заседаний одного и того же органа. Так, в уставе ОАО "X", где численность совета директоров составляла 9 членов, было сформулировано следующее положение: "Кворум для проведения заседания совета директоров и принятия решения по вопросам, решения по которым в соответствии с настоящим уставом принимаются большинством в семь голосов, состоит из семи избранных членов совета директоров. Кворум для проведения заседания совета директоров и принятия решений по вопросам, решения по которым в соответствии с настоящим уставом принимаются простым большинством голосов, состоит из пяти избранных членов совета директоров".

На наш взгляд, подобные положения устава, предусматривающие механизм установления двух кворумов для одного и того же органа (совета директоров), не согласуются с позицией законодателя, определенной ст. 68 ФЗ "Об акционерных обществах" и устанавливающей только один кворум. Это связано с тем, что в том случае, когда количество членов совета директоров общества становится менее количества, составляющего кворум, указанный в уставе общества, на совет директоров возлагается обязанность созыва внеочередного собрания и переизбрания совета директоров. В этом случае возможность указания в уставе еще одного количества членов совета директоров, которым бы определялся другой кворум, законом не предусмотрена, а, следовательно, такое установление юридической силы не имеет.

Решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в заседании.

Вместе с тем по некоторым вопросам ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливает иной механизм голосования. Так, решение совета директоров (наблюдательного совета) общества об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций, а также решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, принимаются советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно всеми членами совета директоров, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) (п. 2 ст. 28 и п. 2 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах").

Уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета), также может быть установлен иной порядок принятия советом директоров своих решений. Так же, как и в ситуации с избранием председателя совета директоров, практика предлагает свои варианты, и иногда предусматривается принятие решений не большинством присутствующих, а большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета).

При решении вопросов на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества каждый член совета директоров (наблюдательного совета) общества обладает одним голосом.

В связи с реализацией этого положения члены совета директоров часто поднимают вопрос о возможности передачи ими своего голоса другим лицам, например другим членам совета директоров или иным физическим лицам.

Вопрос о передаче членом совета директоров своего голоса другим членам совета четко решался и в старой редакции ФЗ "Об акционерных обществах": согласно п. 3 ст. 68 такая передача голосов запрещалась.

Что касается "иных физических лиц", то они не фигурировали в старой редакции закона как лица, которым запрещена передача голоса членом совета директоров (наблюдательного совета). Значит ли это, что такая передача была возможна по старой редакции? Очевидно, нет. Основанием для такого вывода могут служить следующие три аргумента.

Первый аргумент. При выдвижении кандидата в состав совета директоров и его избрании членом совета директоров всегда фигурирует конкретное лицо. Например, в п. 3 ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливается необходимость указания имени кандидата при внесении предложений о его выдвижении и в п. 3 ст. 60 этого же Закона определяется, что в случае проведения голосования по вопросу об избрании члена совета директоров (наблюдательного совета) бюллетень для голосования должен содержать сведения о кандидате с указанием его фамилии, имени, отчества. Следовательно, реализация права голоса персонифицирована.

Второй аргумент. В отличие от голосования на общем собрании акционеров, где Закон допускает реализацию этого права как самим акционером, так и его представителем (ст. 57 ФЗ), в нормах, регулирующих порядок принятия решений на заседании совета директоров (ст. 68), решения принимаются членами совета директоров, где каждый член совета обладает одним голосом. Следовательно, у члена совета директоров отсутствует возможность участия в заседании совета через своего представителя.

Третий аргумент. Согласно п. 2 ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" члены совета директоров (наблюдательного совета) общества несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием); при этом не несут ответственности только те члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, которые голосовали против решения, повлекшего причинение обществу убытков, или не принимали участия в голосовании. К какой же категории могут быть отнесены те члены совета директоров, которые передали свой голос другим лицам, и кто в этом случае несет ответственность перед обществом?

Таким образом, ФЗ "Об акционерных обществах" уже в прежней редакции не допускал передачи голоса членом совета директоров ни другому члену совета директоров (наблюдательного совета), ни иному лицу.

Вместе с тем на практике все время возникали споры на этот счет. Вплоть до 2001 г. на встречах не только с руководителями акционерных обществ, но и с юристами нам приходилось доказывать невозможность передачи членом совета директоров (наблюдательного совета) своих полномочий.

Новая редакция ст. 68 ФЗ "Об акционерных обществах" устранила всякие основания для подобных споров. Согласно п. 3 новой редакции указанной статьи передача права голоса членом совета директоров (наблюдательного совета) общества иному лицу, в том числе другому члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, не допускается.

Уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества при принятии советом директоров (наблюдательным советом) решений в случае равенства голосов членов совета директоров (наблюдательного совета).

На заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества ведется протокол. Протокол заседания составляется не позднее трех дней после его проведения.

В протоколе указываются:

* место и время проведения заседания;

* лица, присутствующие на заседании;

* повестка дня заседания;

* принятые решения.

Протокол заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества подписывается председательствующим на заседании, который несет ответственность за правильность составления протокола.

В российской корпоративной практике отсутствует опыт подписания протоколов заседания совета директоров (наблюдательного совета) всеми членами совета директоров (наблюдательного совета), хотя такая практика является достаточно распространенной в западных корпорациях. Во избежание возможных недоразумений подобный порядок следовало бы закрепить в уставе общества или в специальном положении, определяющем порядок организации и деятельности совета директоров (наблюдательного совета).

Согласно п. 27 постановления пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 решение совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества может быть оспорено в судебном порядке путем предъявления иска о признании его недействительным. Возможность оспаривания решения предусмотрена ФЗ "Об акционерных обществах" (ст. 53, 55 и др.), а также если принятое решение не отвечает требованиям Закона и иных нормативных правовых актов и нарушает права и охраняемые законом интересы акционера. Ответчиком по такому делу является акционерное общество.

Последней новеллой акционерного законодательства является дополнение в ФЗ "Об акционерных обществах", введенное Федеральным законом от 2 декабря 2004 г., в соответствии с которым "член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не участвовавший в голосовании или голосовавший против решения, принятого советом директоров (наблюдательным советом) общества в нарушение порядка, установленного ФЗ "Об акционерных обществах", иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, вправе обжаловать в суд указанное решение, если этим решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в суд в течение одного месяца со дня, когда член совета директоров (наблюдательного совета) общества узнал или должен был узнать о принятом решении".